El Sistema Hídrico del Indo
El río Indo tiene una longitud aproximada de 1.800 millas. Sus afluentes occidentales (Kabul, Kurram) recorren más de 700 millas; los afluentes orientales (Jhelum, Chenab, Ravi, Beas, Sutlej) suman una longitud total superior a las 2.800 millas. El sistema drena una superficie de 450.000 millas cuadradas y es uno de los más grandes del mundo. La mayor parte de la cuenca se encuentra en la India y Pakistán, influyendo en la historia, la cultura y el ecosistema de la región del sur de Asia.
Breve Contexto de las Negociaciones
- La partición de la India en agosto de 1947 trajo consigo la disputa sobre las aguas del Indo, lo que finalmente requirió negociaciones para alcanzar una solución acordada. El Acuerdo Interdominial del 4 de mayo de 1948 (el Acuerdo de Delhi) constituyó la primera regulación de las aguas entre ambos países. Si bien reconocía la existencia de una disputa sobre el suministro de agua, el Acuerdo establecía que los «derechos de propiedad» no facultaban al Punyab Occidental para reclamar como un derecho ninguna parte de las aguas del Punyab Oriental. Pakistán denunció dicho acuerdo posteriormente, el 23 de agosto de 1950.
- A principios de 1951, David Lilienthal, expresidente de la Autoridad del Valle de Tennessee (Tennessee Valley Authority), propuso que la India y Pakistán desarrollaran conjuntamente el sistema de la cuenca del Indo, recurriendo a los buenos oficios del Banco Mundial. Posteriormente, el 6 de septiembre de 1951, el presidente del Banco Mundial, Eugene Black, escribió a los dos primeros ministros planteando esta propuesta. Ambos aceptaron. Black propuso la creación de un grupo de trabajo integrado por ingenieros de la India, Pakistán y el Banco Mundial. Las negociaciones atravesaron altibajos extremos y en ocasiones estuvieron al borde del colapso, pero la determinación del Banco Mundial permitió mantenerlas a flote hasta que finalmente se firmó el Tratado en 1960.
El Tratado y sus Estructuras Jurídicas
- El Tratado de las Aguas del Indo se firmó el 19 de septiembre de 1960 en Karachi y entró en vigor el 12 de enero de 1961, con efectos retroactivos a partir de la «fecha de entrada en vigor»: el 1 de abril de 1960. Consta de 79 párrafos distribuidos en 12 artículos, complementados por ocho anexos. Si bien en el preámbulo solo se mencionan los plenipotenciarios de la India y Pakistán, W.A.B. Iliff firmó en representación del Banco Mundial, el cual figura como parte únicamente a los efectos especificados en los artículos V y X y en los anexos F, G y H.
- El instrumento establece que ninguna disposición del Tratado se interpretará como la creación de un principio general de derecho o de un precedente; la referencia a los precedentes tiene por objeto evitar argumentos basados en la prescripción o en servidumbres. El Tratado asigna los ríos orientales (Ravi, Beas, Sutlej) a la India y los ríos occidentales (Indo, Jhelum, Chenab) a Pakistán, con sujeción a excepciones específicas.
Objetivos
- Los objetivos del Tratado, enunciados explícitamente en el Preámbulo, son los siguientes:
«El Gobierno de la India y el Gobierno de Pakistán, deseosos por igual de lograr el aprovechamiento más completo y satisfactorio de las aguas del sistema fluvial del Indo y reconociendo, por tanto, la necesidad de fijar y delimitar —en un espíritu de buena voluntad y amistad— los derechos y obligaciones de cada una de las partes respecto a la otra en lo relativo al uso de dichas aguas, así como de establecer disposiciones para resolver —en un espíritu de cooperación— todas aquellas cuestiones que puedan surgir en el futuro en relación con la interpretación o aplicación de las disposiciones aquí acordadas, han decidido celebrar un Tratado para promover estos objetivos»,
Mecanismo de Solución de Disputas
- Bajo el epígrafe «Solución de diferencias y Disputas», el Tratado encomienda a la Comisión Permanente del Indo —integrada por representantes de ambos países— una función en la resolución de asuntos, principalmente de carácter administrativo y consultivo.
- El Artículo IX, elemento central del marco de solución de disputas, establece una distinción clara entre una «cuestión», una «diferencia» y una «disputas». Toda cuestión es examinada en primer lugar por la Comisión. Si no se llega a un acuerdo, se considera que ha surgido una diferencia, la cual deberá ser tratada por un Experto Neutral. Se considera que ha surgido una disputa únicamente si la diferencia queda fuera del ámbito del párrafo 2(a) del Artículo IX, o si el Experto Neutral así lo comunica a la Comisión.
- Cabe destacar que la Comisión tiene la facultad de decidir si una diferencia debe ser tratada por un Experto Neutral o si debe considerarse una disputa; dicha decisión solo puede adoptarse por acuerdo dentro de la propia Comisión. Cuando surge una disputa, la Comisión informa a ambos Gobiernos; cualquiera de ellos puede invitar al otro a resolverla mediante acuerdo, pudiendo recurrirse a la mediación. La constitución de un tribunal de arbitraje solo puede llevarse a cabo por acuerdo mutuo o en caso de que las negociaciones o la mediación no logren resolver la controversia.
Requisito previo para la constitución de un Tribunal de Arbitraje
- La redacción inicial del Anexo G (Tribunal de Arbitraje) es de importancia crucial: «Si surgiera la necesidad de constituir un Tribunal de Arbitraje en virtud de las disposiciones del Artículo IX, se aplicarán las disposiciones de este Anexo». La expresión «si surgiera la necesidad» alude a una etapa que solo se alcanza tras el cumplimiento de ciertos requisitos previos; no significa que cualquier cuestión pueda someterse a un tribunal de arbitraje a discreción de cualquiera de las partes. Una controversia solo surge cuando ambos Comisionados acuerdan calificarla como tal, o cuando el Experto Neutral así lo comunica a la Comisión; y solo entonces, una vez agotadas la negociación y la mediación, puede plantearse la necesidad de recurrir al arbitraje.
- Se observa una diferencia notable entre el tratamiento de una «diferencia» y el de una «disputa». Si bien cualquiera de los Comisionados puede tomar la iniciativa unilateralmente para que una «diferencia» sea examinada por un Experto Neutral, no existe disposición alguna que permita calificar unilateralmente una «diferencia» como «disputa». Tal decisión corresponde a la Comisión, previo acuerdo de ambos Comisionados. En consecuencia, no cabe la posibilidad de iniciar unilateralmente el procedimiento ante el Tribunal de Arbitraje. Por norma general, los tratados bilaterales contemplan una determinación mutua, principio que también rige en el caso del Tratado de las Aguas del Indo.
Efecto de la iniciación unilateral del procedimiento, la violación de las disposiciones del Tratado y las opciones de la otra Parte
- Si no ha surgido una disputa de conformidad con el Tratado, la decisión unilateral de cualquiera de las partes de iniciar el procedimiento para la creación de un tribunal arbitral podría constituir una violación del Tratado y, por ende, ser ilegal. Naturalmente, la otra parte contratante buscaría opciones de reparación.
- Esto plantearía la siguiente cuestión: si una parte viola un aspecto fundamental de un tratado, frustrando su propio objeto y fin, ¿no se hace imposible su cumplimiento continuado? A menudo se invoca la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 («la Convención») como el instrumento más pertinente para responder a esta pregunta, dado que muchos de sus artículos reflejan el derecho internacional consuetudinario. Ni la India ni Pakistán son partes en la Convención, y el Tratado de las Aguas del Indo es anterior a ella.
- No obstante, aun en el caso de que se invocara la Convención, esta debe interpretarse conjuntamente con su disposición clave, el artículo 60, que aborda las consecuencias del incumplimiento de un tratado. Una «violación grave» comprende la infracción de cualquier disposición esencial para lograr el objeto o el fin del tratado. Esto establece un fundamento jurídico claro para la India.
- La cuestión pertinente pasa a ser entonces: cuando Pakistán procedió unilateralmente a establecer un tribunal de arbitraje sin que hubiera surgido realmente una disputa —tal como exige el Tratado—, eludiendo así una salvaguardia procesal esencial, ¿equivale ello a violar una disposición fundamental para el propósito del Tratado?
Conclusión
- El Tratado de las Aguas del Indo es un instrumento bilateral único, concertado como consecuencia de la partición de la India. El preámbulo, los artículos y los anexos tienen igual carácter sustantivo y, en conjunto, constituyen el Tratado de las Aguas del Indo de 1960. El mecanismo de solución de disputas estipula que todas las cuestiones deben resolverse mediante la cooperación y en un espíritu de buena voluntad y amistad, evitando en la medida de lo posible la intervención de terceros. Si una de las partes lleva unilateralmente a la otra ante el Tribunal de Arbitraje para resolver cuestiones que no han alcanzado la categoría de «disputa», se contraviene la intención fundamental del Tratado y ello puede constituir un incumplimiento sustancial que imposibilita la ejecución del mismo. Dado que el espíritu y el objetivo del Tratado se basan en la «buena voluntad y la amistad», cabe argumentar que la persistencia de Pakistán en fomentar el terrorismo transfronterizo podría atribuirse a su incumplimiento de las obligaciones que le corresponden en virtud del Tratado. Por consiguiente, ello constituye un incumplimiento sustancial, y la India tiene pleno derecho, conforme al derecho internacional consuetudinario, a suspender la aplicación del Tratado.
